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代表弁護士のブログ

2011年6月30日 木曜日

離婚と企業労働問題

離婚でも問題になる、会社法務で意外と見落としがちシリーズ。





①業務委託が実態として労働契約とみなされるケース






個人の能力に依存している、あるいは個人に依頼している業態で多い。






例えば、個人レッスンの塾や、英会話学校、トレーニングジムなど。






一定の仕事を請け負う形であれば業務委託と言えるだろうが、勤務時間の拘束がある場合や指揮監督命令に服している場合は労働契約とみなされるリスクが高い。






労働契約となると、労働法が適用される結果、






労働基準監督署の監督になるほか、法律上、労働基準法の厳しい規制がかかることになる。






残業規制、






給料支払いに関する規制、






解雇に関する規制などなど。






経営者は、契約実態が労働契約、あるいは労働契約逃れでないか、再度確認することをお勧めする。






でないと、






あとから消滅時効すれすれになって、何百万単位の残業代を請求されたりする恐ろしい事態になりかねない。


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2011年6月29日 水曜日

証人尋問と見た目

以下は、どんな裁判でも当てはまることである。






裁判は見た目ではないのが建前ではある。






しかし、法律上、自由心証主義といって、どう事実を認定するかは裁判官の自由な心証・認識にゆだねられている。






こればかりは、裁判官もロボットではないし、他に有効な事実認定の方法もないので、仕方ないが、






この自由心証主義が何を意味しているかといえば、






たとえば証人の発言内容そのものだけでなく、






発言の「仕方」











発言の「態度」






さらには「見た目」






といった、およそ事実認定そのものとは「直接」関係がないのではないかと






おもわれる事情によっても、事実認定が変わってくることを意味している。






実際、証人の態度が極めて尊大で、ふてぶてしい事件では、






その証人の証言が採用されないケースを多く見てきた。






裁判は見た目ではないのが原則だが、






正直なところ、きちんとした、清潔感のある姿勢で臨んだ方が絶対に良い。






弁護士は、上記のように思っていても、実際上、口には出せないことも多いので(私の場合は事前に伝えるが)、注意したほうがよい。裁判官も人間、ということだ。

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2011年6月27日 月曜日

うつ病と離婚

離婚問題では、たいてい、どちらかがうつ病。






それだけ多大なストレスを抱えた末に離婚を決断しているか、






あるいは離婚手続きそのものが多大なストレスとなっている。






離婚調停・離婚裁判になると、






証拠として診断書を提出するのがならわし。






とまでなっている。





これは逆に何を意味するか、というと、






ご本人が私はうつ病です!と






訴えても、期待したほどの効果はないということである。つまり






裁判所にしてみれば、離婚事件でうつになっているのは






いわば





当たり前、な事実であって、






だからうつの人に有利な判断をする、というわけではないのである。






しかし





うつ病であることは、うつでないよりも、それはそれで有利な事情の一つであることは間違いないので、





当然、うつ病の主張をするし、証拠として診断書を提出することになる。


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2011年6月23日 木曜日

離婚訴訟と役員、取締役、監査役

離婚訴訟では、役員責任あるいは役員報酬が争点となることが多々ある。



役員とは、株主および会社と委任関係にある者であって、経営に責任を負うものである。





うち、代表取締役が原則として業務の執行を行う。





いわゆる平取締役は、業務執行の監督責任を負う。






また、監査役は、業務に対して強力な監査権限を持ち、適法性について監督する。






なお、適法性を超えて、妥当かどうかの妥当性については、監査役ではなく取締役の責務である。






さらに、執行役員は、取締役ではないが、業務の執行を行うべくおかれた役職である。






上記役員の種別については、株式会社を運営あるいは投資する以上、基本的な事項であり、






将来株主ないし役員になろうとする者は、当然に知っていなければならない。






とくに、誤解しやすいが、代表権のない取締役の責務は、監督責任であって、業務執行ではないことに注意されたい。






むろん、取締役であっても、同時に従業員であり、部長クラスであることも多いので、実際には業務の執行を行っていることも多い。


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2011年6月22日 水曜日

交渉術

離婚や慰謝料、損害賠償協議も、交渉術が発揮される典型的な場面だ。






というのも、決めるべき条件が多いうえに、相手の感情や状況を把握しつつ動かなくてはいけないから。





慰謝料、養育費、経済的事情などなど。






これらを全体的に把握して、






相手が何に重点を置いているかを的確に見抜きながら交渉を進めなければならない。






当然






交渉が決裂した場合は、調停から裁判に移行し、判決になった場合の見通しも含めて






想定の範囲を確定しつつ交渉を進めることが必要となる。







時に相手の感情も考慮しつつ、巧みに交渉していかなければならない。






まさに、交渉人の面目躍如である。


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2011年6月21日 火曜日

離婚とパワハラ問題

離婚にあたり、生活の糧は重要だ。



そこで離婚手続きの中でも、パワハラ問題が顕在化する。




どこの職場にでも多かれ少なかれパワハラの問題はある。





上司が認識していなくても、





部下が上司を嫌ってさえいれば、





そこにはパワハラの温床があるとさえいえる。






たいてい、双方の疑心暗鬼に端を発するものが






多いのであるが、






実際の当事者になってしまうと、





仕事は生活の中心であるだけに、





極めて深刻なストレスを背負うことになる。





具体的な対処方法としては、





①証拠を集めて徹底的に争う





②転職してしまう





③耐える





の3つしかない。





しかし、多くの例では、パワハラ問題では当事者がそれを口にした時点で、






我慢するという選択肢は一挙になくなるのが特徴だ。





たいてい、①に向かって突き進むことになる。





ICレコーダーや、





友人の証言をかき集めるなどして、裁判に備えることとなる。





それでも、勝ち取れる慰謝料は多くはないが、





裁判所に認めてもらうことがパワハラ被害者の救いとなる。


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2011年6月20日 月曜日

調停の待ち時間

調停は、待ち時間がひじょーに長い!






裁判であれば、書面のやりとりと、不明点の確認など数分で終わる期日も、離婚調停となると、2時間は覚悟しなければならない。





といっても、2時間ぶっつづけで調停委員に主張をぶちまけるわけではなく、その半分は待合室での待ち時間。






1時間以上待たされることも。





私のように代理人が付いている場合は、ご本人といろいろと話す貴重な時間。





ただ、他の待合人もいるので、話を聞かれてしまうのが難点だが、どこも大差ない話をしていたり、聞かれても皆忘れているので問題はあまりない。






意外と重要なのが待合室の環境。最近は省エネなどといって、夏でもエアコンなし、おまけに窓も開かない、冬でも暖房なしなんて当たり前。





ただでさえ長時間待たされているのに、非常に不快な環境なのだ。





ここでためされるのがやはり忍耐力。






「慣れ」ともいう。私は今はもうどうってことないが、最初のころは苦痛で仕方なかった。。。




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2011年6月19日 日曜日

逮捕令状

法律上、逮捕を認めるかどうかは、裁判官にゆだねられている。





捜査機関が勝手に逮捕していいのは、現行犯である場合など極めて限定されている。





従って、逮捕の適法性も争われることもたまにあるのだが、





おおよそ、事実関係を認めて、警察に出頭する姿勢を示していれば、いきなり逮捕までされることはない。





もっとも、薬物犯罪や、重罪の場合は、証拠隠滅や、逃亡のおそれが強いので、即逮捕は当たり前である。






それ以外の、傷害事件や、ストーカー事件、あるいは横領事件などでは、比較的逮捕はしていない。





ただ、逮捕の令状申請をするかどうかは、捜査機関の判断なので、絶対に逮捕されないでしょう、と言い切れないのが歯がゆいところではある。




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2011年6月17日 金曜日

会社での横領

近年長引く不況の影響もあってか、





社員が会社の金を横領したり、






取引先から売り上げを詐取したりする事件・相談が後を絶たない。





これらは、会社として断固たる対応が基本である。





刑事・民事両面から法的措置を迅速に取る必要がある。





会社の金は突き詰めれば株主から預かっている大切なお金である。





また、横領する社員に支払っている給料もまた、株主が預けたお金である。





会社役員は、迅速かつ断固とした処断が求められる。





そうしないと、役員としての任命責任は免れないと言えよう。




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2011年6月15日 水曜日

離婚裁判攻防戦

離婚裁判とは、人によっては、人生の集大成 とも言うべき戦い、である。





そこでは、恨み、つらみ、憎しみ、愛憎入り混じって、はたまた親族の場外乱闘まで加わり、子供の引っ張り合いから110番でお巡りさん登場まで、ありとあらゆる攻防戦が繰り広げられる。





正面切って戦う代理人たる離婚弁護士は、これまた、本人らに負け時劣らず、法律の知識を駆使して戦いを繰り広げる。





(まあ、正直なところ、能力や年齢による記憶力・文章力・説得力・主張力・体力によりかなり代理人の力量も差があるのだが。戦国武将に文官から武闘派までさまざまいたように。)





本人と代理人の間でも実は温度差がある。





離婚裁判で100%の状況が本人に伝えられるわけではないからだ。





どの程度まで本人に報告すべきかも代理人の判断次第である。必ずしもなんでもかんでも報告すればよいというものでもない。いらずらに感情的にさせ、裁判を長引かせることになるだけの事実は伝えないほうが本人のためであるし、結果的にはそれが依頼者の利益ということになる。まあ、そんな事実はめったにないが。





攻防戦では、半分は言いがかりだ。





特に分が悪いほうの主張は、見るも無残な言いがかりを並べ立ててくる。





これにまともに反応するのは素人弁護士。





言いがかりはスルーして、こちらの証拠をしっかり固めるべし。





攻防戦といえど、裁判である以上、頭脳戦であり、常に冷静な側が勝つのは当然のことだ。



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2011年6月14日 火曜日

離婚裁判管轄

離婚裁判はかつて、地方裁判所の管轄であったが、家庭にかかわる訴訟を地方裁判所で行うのはおかしいということで、家庭裁判所の管轄に移った経緯がある。





従って、離婚裁判も、離婚調停と同様、家庭裁判所で行われる。





原則として、離婚調停を行った裁判所に提起するものとされている。





しかし、上記の経緯もあって、基本的には他の訴訟と変わらず、ただ、人事訴訟であるため、一部証拠法則が適用されないなどの手続き的な違いがある。






また、離婚調停は、原則本人も出頭しなければならないが、離婚裁判であれば、代理人のみで訴訟遂行が可能である。





従って、通常は、弁護士だけが裁判に出席し、本人は証人尋問以外は裁判所に来る必要がない。





この点、特に裁判所が遠隔地にある場合などは、だいぶご本人の負担は軽減されることになる。



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2011年6月13日 月曜日

契約書の最重要事項

継続的に取引をする場合、(基本)契約書を締結することになるが、






その際、最も注意すべき点は何か。






会社法務専門の弁護士は、どこに一番着目して契約書を見るのか。






それは、







契約価格でも、契約期間でもない。







契約の更新条件でもない。






ズバリ、






自分が好きな時に













解除










できるか否か、






という1点である。






すなわち、





解除が自由なのか、






あるいは解除にあたり、条件がつけられているのか、






解約料を支払う必要があるのかどうか、






この点に尽きる。






なぜなら、契約相手が常に、「善良な市民」であるとは限らない。






不祥事を起こすかもしれないし、






倒産するかもしれない。






あるいは






契約の対価を支払わないかもしれない。






そのような事態が発生したときに






絶対的伝家の宝刀となるものが






この






契約解除権






なのである。





従って、私が、継続的契約書のチェックを依頼された際に、最も重視し、最も確認すべき条項と考えているのは、






解約条項(Article. Termination)






である。




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2011年6月13日 月曜日

慰謝料裁判

慰謝料バトルには様々な形態があるが、たとえば、





①交渉で示談で終わるもの

②裁判にもつれ込むもの






主張レベルでは、

①浮気を全面否定するもの

②浮気は認めるが婚姻の破たんを主張するもの

③浮気は認めるが1回きりの出来心だと主張するもの

④性的関係は認めつつ相手が結婚していることを知らなかったとするもの





今回、の注目バトルは、





原告、浮気の慰謝料600万請求 VS 被告、浮気の事実は認めながらも、婚姻の破たんを主張して反論!





真っ向から激突!





さて、ポイントは、もちろん不貞行為時に婚姻生活が破たんしていたか否かの1点のみ。





この点をめぐり、原告と被告とで壮絶な結婚生活に関する証拠の応酬が始まるだろう。




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2011年6月11日 土曜日

養育費の増減

未成年の子供がいる夫婦が離婚する場合、必ずどちらか一方を親権者と定めなければならない。






また、親権を持つものに対して、養育費を毎月支払わなければならない。






法律上の親としての義務である。






さて、この養育費であるが、離婚時においては、原則、前年度の源泉徴収票や税務申告書を基準として、家庭裁判所の定める算定表によって計算され、決定される。






しかし、子供が20歳になるまで、親の収入が一定とは限らない。むしろ変動するのが通常であるから、養育費の額を変更する手続きが用意されている。






養育費の変更調停・審判である。






基本的に、もらう側が再婚したり、支払う側の年収が大きくさがったり、他方の収入が跳ね上がったりすれば、変更されることになるが、それ以外の理由で変更を裁判所が認めることは期待しないほうがよい。





裁判所の養育費審判では、年収の増減幅しか見ていないと思っても言い過ぎではない。





養育費をもらう側から見れば、そうそう簡単に額を変更されてはたまったものではないからである。



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2011年6月11日 土曜日

株式会社の法務と離婚裁判

株式会社というのは、その成立自体、他人からお金をたくさん集めて事業をすることを前提とした組織である。





従って、他人のお金を管理する以上、法律上も様々な規制や要求がある。





しかし、実態として、大企業を除き、日本ではほとんどが中小企業・個人企業であり、





法律上の規制を知らない、あるいは知っていても実際に従っていないケースが非常に多い。






たとえば、取締役会議事録は定期的に開催して作成する義務があるが、開催していなかったり、議事録もいい加減だったり。





さすがに、税務関係は、税務調査があるので、ほかの書類にくらべてやたらしっかりと作ってあることが多いが、





議事録や、契約書、株主総会関係は、ボロボロというのが実情だ。





いざ、裁判などになったときに、違法性を問われることになるので、経営者としては、きちんと法律上要求される書類は作成しておいたほうがよい。



これは離婚裁判でも、書類の提出を求められることがあるので、同じことだ。



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2011年6月11日 土曜日

会社に、会社が裁判を起こす際の書類

①法人登記簿謄本―3カ月以内のもの。






②当事者目録には本店住所と代表者名、代表者であること、役員であることを正確に書く。







③相手が多いときは、相手の数だけ副本が必要。







④郵便切手も、相手が増えればそれだけ増える。







⑤委任状には代表印が必要。






⑥なお、請求額に応じて、裁判手数料も万単位で変わってくるので、やみくもに請求すればいいというものではない。




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2011年6月10日 金曜日

離婚調停の待合室

家事調停の待合室。






だいたいどこの裁判所も同じであるが、





長椅子、家事調停のパンフレット類、






気のきいた裁判所だと扇風機がおいてある。






さらに地方の裁判所だと、庁舎が低いせいか、窓も開けられる。






しかし、東京家庭裁判所の待合室は最悪だ。






窓は開かない。(高さ10階以上の建物だからか?)





冷房はオフ。





扇風機もない。(ある部屋もあるが全部でない)





東京だけあって、満員で長椅子にすら座れない。





もう、生き地獄か、難民キャンプか、不法就労船のコンテナかと。





それくらい劣悪な環境に、





1時間、2時間と待たされる。





夏に調停はするもんじゃない・・が、離婚に季節は選べない。





しかし、





これらは裁判所の事務局の誤った理解による節電対策・人災以外なにものでもないので、抗議の上申書でも出そうかと思っている。





たぶんそのうち脱水症状か熱中症で倒れる人出てくるとみた。




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2011年6月 9日 木曜日

離婚調停の申立費用

離婚調停の申立費用は格安だ。





弁護士費用を除けば、1200円の収入印紙を買うだけ。





申し立てによっては800円のものもある。





離婚裁判となると、慰謝料などの額により数万円に申立費用が膨れ上がるのとは対照的だ。



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2011年6月 8日 水曜日

面会交渉権の侵害

面会交渉権は権利であるが、侵害、つまり面会できなかったとしても、とるべき手段はあまり多くない。





権利侵害として不法行為に基づく損害賠償をするか、






権利そのものを行使して調停を起こすか、審判に持っていくか。






しかし、面会を拒絶する側にも相応の理由があることがほとんどであるから、






上記の手段が功を奏することはあまり多くない。






実際には、子供を監護している親の意向次第という一面はどうしても否めない。





この点、監護している親に弁護士がついていれば、弁護士を通じてある程度交渉が効くので、上記の法的な手段を取るよりも、ずっと効果的だ。




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2011年6月 6日 月曜日

慰謝料の相場

離婚や、婚約破棄で請求される慰謝料。




もちろん、年間何万件という請求がなされている以上、相場というものが形成されていく。




私の事務所でも、慰謝料請求の相談・依頼だけで年間300件以上になる。





で、よく聞かれるのが相場がいくらかってこと。





2,3年前までは、夫婦にある場合の浮気の慰謝料が300万から500万なんてことが言われてた。




が、これは古き良き時代の話。




最近の裁判所は厳しい厳しい。




200万円とれればいいほう。




で、最悪数10万なんてこともあったりする。




もちろんケースバイケースですが。




どうしたんだ、裁判所!




人の心の痛みを軽んじていないか?!



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2011年6月 4日 土曜日

婚姻費用=生活費の請求

離婚手続きにおいて、夫婦の生活費のことを、婚姻費用と呼ぶ。





婚姻費用とは、結婚するための費用ではなく、生活費のこと。





夫婦が別居すると、経済的一体性がなくなり、共働きでそれぞれまかなえる場合を除き、生活費を稼いでいる側が、稼いでいなかった側に生活費を渡す義務が生じる。法律上の夫婦の相互扶助義務から発生する義務である。





さて、この婚姻費用については、任意の支払いがあればよいが、自発的な支払いがなければ、婚姻費用の調停を申し立てて払ってもらわなければならない。





で、婚姻費用の額については、相場というよりも、ほぼ固定した裁判所の決めた算定基準があり、まず間違いなくこの範囲で決まることになる。具体的には、支払う側の年収(前年度の額面収入)と、もらう側の年収を比較して、子供の人数や年齢なども加味して、決定することになる。





興味のある方は、「婚姻費用算定表」で検索されたい。





以上が婚姻費用(=別居中の生活費とほぼ同義)の基本的な事項である。





なお、一度決めた婚姻費用を変更することも「事情により」可能である。



これについてはまた今度。




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2011年6月 2日 木曜日

DVを受けた際の対処法

世の中には、妻に暴力を振るう、けしからん夫が驚くほど多い。







当然、離婚手続きになれば、そうした暴力もDV、いわゆるドメスティック・バイオレンス(家庭内暴力)として暴かれ、言葉は悪いが、格好の「標的」となる。






もちろん、どんな理由があろうとも、暴力を振るったほうが100%悪いので、反論のしようがないのが現実であり、





反論があるとすれば、全面否定するか、ちょっと触れただけ、とか、ぽんっと小突いただけなどと程度を弱める主張をする程度の主張しかできない。






では、実際にDVにあった場合、妻としては、どうすればよいか。特に、将来の離婚バトルになった場合、有効に主張するために何が必要か。





1 すぐに警察に連絡。

警察に110番通報すれば、警官が駆け付け、調書あるいは110番報告書が作成される。

これを個人情報保護法に従い、開示請求すれば、あとで裁判の証拠として提出できる。





2 警察の聴取が終わったら、その足で病院へ。





念のため、診断書をとっておく。診断書は5000円ほどで書いてもらえる。

なお、診察の事実があれば、後からでも診断書は取得可能である。






3 傷や打撲痕の消えないうちに、デジカメで写真をすべて取っておく。





色あせないデジカメがベストである。





4 さらに、近隣住民を証人とする場合を想定し、DVを受けた場合、できるだけ大きな悲鳴を上げ、助けを求める。

パフォーマンスのように聞こえるかもしれないが、DVも限度を超えれば生命にかかわるのである。






5 もっと言えば、すでに離婚を覚悟しているのなら、被害届を警察に提出する。告訴のほうが強力だが、現在の警察はよほどのことがない限り告訴を受理しないので、被害届を警察に提出する。

その際、上記のとっておいた写真と診断書の写しを証拠として添付。

さらに被害届も1部写しをとっておく。





ここまですれば、DVの証拠としてはほぼ完ぺきであり、程度によっては、一発で離婚、慰謝料が認められるほどの威力がある。





ただし、かすり傷程度では、よほど日常的に暴力を受けていない限りは、それほど大きくは裁判所は取り上げない。なので、言い方はおかしいが、過去のDVの事実に過度の期待は禁物である。





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2011年6月 1日 水曜日

離婚調停における代理人弁護士

 
離婚調停は話し合いの場である。





弁護士をつけるべきかどうか、よく聞かれるし、実際、弁護士をつけずに離婚調停をなされている方もいらっしゃる。





しかし、だ。




いかに離婚調停が、裁判ではなく、話し合いの場であるからといっても、そこで決まったことは、今後の人生を大きく左右する事項である。





弁護士をつけなかったことで不利な合意をしてしまい、泣く泣く、どうしたらよいかと訪ねてくる方もいらっしゃる。





弁護士費用がもったいない、あるいは、生活にせいいっぱいで出せない、というのもよくわかる。





しかし、弁護士をつけずに離婚調停に参加されるというのは、武器も持たずに戦場に赴くようなものである。





本人同士で話し合いにならなかったからこそ、離婚調停という「戦場」に場面が移っているのである。





話し合いとはいえ、実質は「戦い」なのである。水面下、あるいは調停委員を介して公然と、熾烈な主張の応酬がなされる。





調停といえども、法律判例からかけ離れた主張は一笑に付され、あくまで法律判例にのっとって進められる。







とてもではないが、法律の素人さんが、聞きかじった知識だけで太刀打ちできる場ではないのである。





弁護士費用がどうしても捻出できない場合は、法テラスに行かれるか、分割払いを許容する弁護士をせめてつけるべきだろう。(法テラスについてはまたいずれコメント予定)





ただし、弁護士にも当たり外れ、専門、専門外があるので、注意。

単に弁護士の資格を持っている人に依頼すればよいというわけではない。当たり前だが。





もっとも・・




戦場といっても様々な戦場があるように、離婚調停でも様々なケースがある。ほとんど合意間近なケース、争いがほとんどなく、形式上、調停が必要なケース(国際離婚など)、あるいは逆に、対立が先鋭化しているケースなどなど。





争いがほどんとないような調停であれば、弁護士はいらないとは思うが、基本的には、高い弁護士報酬を払ってでも、つけたほうがよいですよ、と私は答えている。




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